السبت , 16 ديسمبر 2017
جديد الموقع
الرئيسية » علوم شرعية » الفقه » البيوع فى الفقة الاسلامى… الإشهاد في البيع                                   
البيوع فى الفقة الاسلامى…  الإشهاد في البيع                                    
البيوع فى الفقة الاسلامى… الإشهاد في البيع

البيوع فى الفقة الاسلامى… الإشهاد في البيع                                   

د / رحب ابو مليح                                                            
  مستشار شرعى

 يستحب الإشهاد في البيع؛ لقول الله تعالى: ]وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ[ (البقرة:282) وأقل أحوال الأمر الاستحباب. ولأنه أقطع للنزاع، وأبعد من التجاحد، فكان أولى، ويختص ذلك بما له خطر، فأما الأشياء القليلة الخطر، كحوائج البقال، والعطار، وشبههما، فلا يستحب ذلك فيها؛ لأن العقود فيها تكثر، فيشق الإشهاد عليها، وتقبح إقامة البينة عليها، والترافع إلى الحاكم من أجلها، بخلاف الكثير. وليس الإشهاد بواجب في واحد منهما، ولا شرطا له. روي ذلك عن أبي سعيد الخدري وهو قول الشافعي، وأصحاب الرأي، وإسحاق وأبي أيوب وقالت طائفة: ذلك فرض لا يجوز تركه. وروي ذلك عن ابن عباس. وممن رأى الإشهاد على البيع عطاء وجابر بن زيد، والنخعي؛ لظاهر الأمر، ولأنه عقد معاوضة فيجب الإشهاد عليه كالنكاح. ولنا، قول الله تعالى: ]فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُم بَعْضاً فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ[ (البقرة:283). وقال أبو سعيد: صار الأمر إلى الأمانة. وتلا هذه الآية، ولأن النبي ^ : «اشترى من يهودي طعاماً، ورهنه درعه»([1]) «واشترى من رجل سراويل» ([2])، «ومن أعرابي فرساً، فجحده الأعرابي حتى شهد له خزيمة بن ثابت»([3]) ولم ينقل أنه أشهد في شيء من ذلك. وكان الصحابة يتبايعون في عصره في الأسواق، فلم يأمرهم بالإشهاد، ولا نقل عنهم فعله، ولم ينكر عليهم النبي ^ ولو كانوا يشهدون في كل بياعاتهم لما أخل بنقله. وقد أمر النبي ^ عروة بن الجعد أن يشتري له أضحية، ولم يأمره بالإشهاد، وأخبره عروة أنه اشترى شاتين فباع إحداهما، ولم ينكر عليه ترك الإشهاد.

ولأن المبايعة تكثر بين الناس في أسواقهم وغيرها، فلو وجب الإشهاد في كل ما يتبايعونه، أفضى إلى الحرج المحطوط عنا بقوله تعالى: ]وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ[ والآية المراد بها الإرشاد إلى حفظ الأموال والتعليم، كما أمر بالرهن والكاتب، وليس بواجب، وهذا ظاهر. ([4])

الركن الثاني: العاقــد:

وأما العاقد سواء أكان بائعاً أم مشترياً فإنه يشترط له شروط: منها:

1 – أن يكون مميزاً فلا ينعقد بيع الصبي الذي لا يميز، وكذلك المجنون، أما الصبي المميز والمعتوه اللذان يعرفان البيع وما يترتب عليه من الأثر ويدركان مقاصد العقلاء من الكلام ويحسنان الإجابة عنها، فإن بيعهما وشراءهما ينعقد ولكنه لا ينفذ إلا إذا كان بإذن من الولي في هذا الشيء الذي باعه واشتراه بخصوصه. ولا يكفي الإذن العام.

فإذا اشترى الصبي المميز السلعة التي أذن وليه في شرائها انعقد البيع لازماً، وليس للولى رده. أما إذا لم يأذن وتصرف الصبي المميز من تلقاء نفسه فإن بيعه ينعقد، ولكن لا يلزم إلا إذا أجازه الولي، أو أجازه الصبي بعد البلوغ.

2 – أن يكون رشيداً، وهذا شرط لنفاذ البيع، فلا ينعقد بيع الصبي مميزاً كان أو غيره، ولا بيع المجنون والمعتوه والسفيه إلا إذا أجاز الولي بيع المميز منهم، أما بيع غير المميز فإنه يقع باطلاً، ولا فرق في المميز بين أن يكون أعمى أو مبصراً.

وهذا يعني أن العاقد لا بد له من أهلية للتعاقد بالأصالة عن نفسه، أو ولاية شرعية للتعاقد بالنيابة عن غيره.

والذي يهمنا من بحث الأهلية أن العاقد يشترط فيه عند الحنفية والمالكية أن يكون عاقلا؛ أي مميزًا أتم سن السابعة؛ فلا ينعقد تصرف غير المميز لصغر أو إغماء أو جنون، وتصح تصرفات الصبي المميز المالية على التفصيل الآتي:

أ- التصرفات النافعة نفعًا محضًا، وهي التي يترتب عليها دخول شيء في ملكه من غير مقابل، كالاحتطاب، والاحتشاش، والاصطياد، وقبول الهبة والصدقة والوصية والكفالة بالدين.. تصح من الصبي المميز دون إذن ولا إجازة من الولي؛ لأنها لنفعه التام.

ب- التصرفات الضارة ضررًا محضًا: وهي التي يترتب عليها خروج شيء من ملكه دون مقابل؛ كالطلاق والهبة والصدقة والإقراض وكفالته لغيره بالدين أو بالنفس.. لا تصح من الصبي العاقل ولا تنفذ ولو أجازها وليه؛ لأن الولي لا يملك إجازة هذه التصرفات لما فيها من الضرر.

جـ- التصرفات المترددة بين الضرر والنفع: وهي التي تحتمل الربح والخسارة؛ كالبيع والشراء والإيجار والاستئجار والزواج والمزارعة والمساقاة والشركات ونحوها.. تصح من الصبي المميز، ولكنها تكون موقوفة على إذن الولي أو إجازته ما دام صغيرًا، أو على إجازته لنفسه بعد البلوغ؛ لأن للمميز جانبًا من الإدراك غير قليل، فإن أجيزت نفذت وإلا بطلت، والإجازة تجبر نقص الأهلية.

والأشخاص بالنسبة للأهلية: إما عديم الأهلية وغير المميز؛ فتعد تصرفاتهما باطلة، أو ناقص الأهلية كالصبي المميز فيصح بعض تصرفاته، ويبطل بعضها الآخر، ويتوقف بعضها على الإجازة على التفصيل السابق، أو كامل الأهلية وهو الراشد الذي تصح منه كل التصرفات وتنفذ ما لم يكن محجورًا عليه بسبب السفه أو الدين، أو كان ممنوعًا من التصرف بسبب مرض الموت أو الفقد أو الغياب.([5])

3 – أن يكون العاقد مختاراً، فلا ينعقد بيع المكره.

الركن الثالث: محل العقد:

محل العقد أو المعقود عليه: هو ما وقع عليه التعاقد، وظهرت فيه أحكامه وآثاره. وهو قد يكون عينا مالية كالمبيع والمرهون والموهوب، وقد يكون عينا غير مالية كالمرأة في عقد الزواج، وقد يكون منفعة كمنفعة الشيء المأجور في إجارة الأشياء من الدور والعقارات ومنفعة الشخص في إجارة الأعمال.

وليس كل شيء صالحًا ليكون معقودًا عليه؛ فقد يمتنع إبرام العقد على شيء شرعًا وعرفًا؛ كالخمر لا تصلح أن تكون معقودًا عليها بين المسلمين، والمرأة المحرمة بسبب رابطة النسب أو الرضاع، لا تصلح أن تكون زوجة لمحرمها.

لذا اشترط الفقهاء أربعة شروط في محل العقد، وهذه الشروط هي:

1 – أن يكون موجودًا وقت التعاقد:

فلا يصح التعاقد على معدوم كبيع الزرع قبل ظهوره لاحتمال عدم نباته، ولا على ما له خطر العدم؛ أى احتمال عدم الوجود؛ كبيع الحمل في بطن أمه؛ لاحتمال ولادته ميتًا، وكبيع اللبن في الضرع؛ لاحتمال عدمه بكونه انتفاخا، وكبيع اللؤلؤ في الصدف، ولا يصح التعاقد على مستحيل الوجود في المستقبل؛ كالتعاقد مع طبيب على علاج مريض متوفى، فإن الميت لا يصلح محلا للعلاج، وكالتعاقد مع عامل على حصاد زرع احترق فكل هذه العقود باطلة.

وهذا الشرط مطلوب عند الحنفية والشافعية، سواء أكان التصرف من عقود المعاوضات أم من عقود التبرعات؛ فالتصرف بالمعدوم فيها باطل، سواء بالبيع أو الهبة أو الرهن، بدليل نهي النبي ^ عن بيع حبل الحبلة، ونهيه عن المضامين والملاقيح، وعن بيع ما ليس عند الإنسان؛ لأن المبيع فيها وقت التعاقد معدوم.

واستثنى هؤلاء الفقهاء من هذه القاعدة العامة – في منع التصرف بالمعدوم – عقود السلم والإجارة والمساقاة والاستصناع مع عدم وجود المحل المعقود عليه حين إنشاء العقد استحسانا؛ مراعاة لحاجة الناس إليها، وتعارفهم عليها، وإقرار الشرع صحة السلم والإجارة والمساقاة ونحوها، واكتفى المالكية باشتراط هذا الشرط في المعاوضات المالية، أما في عقود التبرعات كالهبة والوقف والرهن فأجازوا ألا يكون محل العقد موجودًا حين التعاقد، وإنما يكفي أن يكون محتمل الوجود في المستقبل.

وأما الحنابلة فلم يشترطوا هذا الشرط، واكتفوا بمنع البيع المشتمل على الغرر الذي نهى عنه الشرع، مثل بيع الحمل في البطن دون الأم، وبيع اللبن في الضرع، والصوف على ظهر الغنم، وأجازوا فيما عدا ذلك – كما قرر ابن تيمية وابن القيم – بيع المعدوم عند العقد إذا كان متحقق الوجود في المستقبل بحسب العادة كبيع الدار على الهيكل أو الخريطة؛ لأنه لم يثبت النهي عن بيع المعدوم لا في الكتاب ولا في السنة ولا في كلام الصحابة، وإنما ورد في السنة النهي عن بيع الغرر؛ وهو ما لا يقدر على تسليمه، سواء أكان موجودًا أو معدومًا كبيع الفرس والجمل الشارد؛ فليست العلة في المنع العدم ولا الوجود؛ فبيع المعدوم إذا كان مجهول الوجود في المستقبل باطل للغرر، لا للعدم.

بل إن الشرع صحح بيع المعدوم في بعض المواضع؛ فإنه أجاز بيع الثمر بعد بدء صلاحه، والحب بعد اشتداده، والعقد في هذه الحالة ورد على الموجود والمعدوم الذي لم يخلق بعد.

وأما حديث النهي عن بيع ما ليس عند الإنسان فالسبب فيه هو الغرر لعدم القدرة على التسليم، لا أنه معدوم.([6])

2 – أن يكون المعقود عليه مشروعًا:

يشترط أن يكون محل العقد قابلا لحكمه شرعًا باتفاق الفقهاء، بأن يكون مالا مملوكًا متقومًا، فإن لم يكن كذلك كان العقد عليه باطلا؛ فبيع غير المال كالميتة والدم، أو هبته أو رهنه أو وقفه أو الوصية به باطل؛ لأن غير المال لا يقبل التمليك أصلا، وذبيحة الوثني والملحد والمجوسي والمرتد كالميتة.

ويبطل بيع غير المملوك أو هبته؛ وهو المباح للناس غير المحرز كالسمك في الماء، والطير في الهواء، والكلأ، والحطب، والتراب، والحيوانات البرية، أو المخصص للنفع العام كالطرقات، والأنهار، والجسور، والقناطر العامة؛ لأنها غير مملوكة لشخص، أولا تقبل التملك الشخصي. والتصرف بغير المتقوم باطل أيضًا، وهو ما لا يمكن ادخاره ولا الانتفاع به شرعًا كالخمر والخنزير بين المسلمين.([7])

3 – أن يكون مقدور التسليم عند التعاقد:

يشترط باتفاق الفقهاء توافر القدرة على التسليم وقت التعاقد؛ فلا ينعقد العقد إذا لم يكن العاقد قادرًا على تسليم المعقود عليه، حتى إن كان موجودًا ومملوكًا للعاقد، ويكون العقد باطلا.

وهذا الشرط مطلوب في المعاوضات المالية باتفاق العلماء، وفي التبرعات عند غير الإمام مالك، فلا يصح بيع الحيوان الشارد ولا إجارته ورهنه وهبته ووقفه ونحوها، ولا يصح التعاقد بيعًا أو إجارة أو هبة على الطير في الهواء، والسمك في البحر، والصيد بعد فراره، والمغصوب في يد الغاصب، والدار في الأرض المحتلة من العدو؛ لعدم القدرة على التسليم.

وأجاز الإمام مالك أن يكون معجوز التسليم حال التعاقد محلا لعقد الهبة وغيره من التبرعات؛ فيصح عنده هبة الحيوان الفارّ وإعارته والوصية به؛ لأنه في التبرع لا يثور شيء من النزاع حول تسليم المعقود عليه؛ لأن المتبرع فاعل خير ومحسن، والمتبرع له لا يلحقه ضرر من عدم التنفيذ؛ لأنه لم يبذل قليلا ولا كثيرًا، فلا يكون هناك ما يؤدي إلى النزاع والخصام الذي يوجد في المعاوضات المالية.([8])

4 – أن يكون معينًا معروفًا للعاقدين:

لابد عند الفقهاء أن يكون محل العقد معلومًا علمًا يمنع من النزاع؛ للنهي الوارد في السنة عن بيع الغرر وعن بيع المجهول، والعلم يتحقق إما بالإشارة إليه إذا كان موجودًا، أو بالرؤية عند العقد أو قبله بوقت لا يحتمل تغيره فيه، ورؤية بعضه كافية إذا كانت أجزاؤه متماثلة، أو بالوصف المانع للجهالة الفاحشة، وذلك ببيان الجنس والنوع والمقدار، كأن يكون المبيع حديدًا من الصلب أو الفولاذ من حجم معين.

فلا يصح التصرف بالمجهول جهالة فاحشة، وهي التي تفضي إلى المنازعة، ويكون العقد فاسدًا عند الحنفية، باطلا عند غير الحنفية، وتغتفر الجهالة اليسيرة وهي التي لا تؤدي إلى المنازعة، ويتسامح الناس فيها عادة، كما لا يصح التصرف بما يشتمل على الغرر. ويلاحظ أن الغرر أعم من الجهالة؛ فكل مجهول غرر، وليس كل غرر مجهولا؛ فقد يوجد الغرر بدون الجهالة كما في شراء الشيء الهارب المعلوم الصفة، ولكن لا توجد الجهالة بدون الغرر.([9])

5 – أن يكون محل العقد طاهرًا:أن يكون محل العقد طاهرًا لا نجسًا ولا متنجسًا؛ لأن جواز الإجارة يتبع الطهارة؛ فكل ما كان طاهرًا «أي ما يباح الانتفاع به شرعًا» يجوز بيعه وإجارته عندهم، وأما النجس والمتنجس فيبطل، والنجس مثل الكلب ولو كان معلمًا للنهي عن بيعه، وكذلك إجارته، والخنزير والميتة والدم والزبل والحشرات والبهائم الكاسرة التي لا يؤكل لحمها كالأسد والذئب، والطيور الجارحة كالنسر والغراب والحدأة، والمتنجس الذي لا يمكن تطهيره؛ كالخل والدبس واللبن. لكن أجاز هؤلاء الفقهاء بيع المختلف في نجاسته كالبغل والحمار، وبيع الهر وطيور الصيد كالصقر والعقاب المعلم، والطير المقصود صوته كالهزاز والبلبل والببغاء. ولم يشترط الحنفية هذا الشرط، فأجازوا بيع النجاسات كشعر الخنزير والميتة والدم، كما أجازوا بيع الحيوانات المتوحشة، والمتنجس الذي يمكن الانتفاع به في غير الأكل. والضابط عندهم: أن كل ما فيه منفعة تحل شرعًا؛ فإن بيعه يجوز؛ لأن الأعيان خلقت لمنفعة الإنسان بدليل قوله تعالى: )خَلَقَ لَكُم مَّا فِي الأَرْضِ جَمِيعًا( (البقرة:29) ([10]).

 6- أن لا يكون العقد مؤقتاً: كأن يقول له: بعتك هذا البعير بكذا لمدة سنة([11]).

جاء في أنوار البروق للقرافي المالكي: أن ما يجوز بيعه عبارة عما اجتمع فيه شروط خمسة أربعة منها في صحته وجوازه ولزومه معا:

 الأول: الطهارة لقوله ^ في الصحيحين: «إن الله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام فقيل له يا رسول الله أرأيت شحوم الميتة فإنها يطلى بها السفن ويستصبح بها فقال لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم فباعوها وأكلوا أثمانها».([12])

 الثاني: أن يكون منتفعا به انتفاعاً شرعياً حالا أو مآلا ليصح مقابلة الثمن له.

 الثالث: أن يكون مقدوراً على تسليمه حذرا من الطير في الهواء والسمك في الماء ونحوهما لنهيه u عن بيع الغرر.

 الرابع:أن يكون معلوما للعاقدين لنهيه u عن أكل المال بالباطل.

 الخامس: وهو أن يكون الثمن والمبيع مملوكين للعاقد والمعقود له أو من أقيما مقامهما وهذا شرط في الجواز واللزوم معا دون الصحة؛ لأن بيع الفضولي وشراءه – وإن كان صحيحاً علم المشتري أنه فضولي أم لا كما في المختصر – محرم على المشهور وغير لازم يتوقف لزومه على رضا المالك كما في المختصر وغيره.

 وبقي شرط سادس أخذه من قول خليل في المختصر ووقف مرهون على رضا مرتهنه ا هـ. وعده من شروط الصحة وهو أن لا يكون لغير العاقد والمعقود له أو من أقيما مقامهما حق في المعقود عليه ثمنا أو مثمنا..([13]).

 

([1]) البخاري في كتاب الرهن, باب: من رهن درعه 5/143(2509).

([2]) أبوداود كتاب البيوع, باب: الرجحان في الوزن 3/245(3336).

([3]) أخرجه الحاكم في المستدرك 2/18, والبيهقي في سننه 10/146.

([4]) المغني4/184، وينظر الأم للشافعي 3/88، أحكام القرآن لابن العربي 3/510.

([5]) كشف الأسرار شرح أصول البزدوي 4/238 – 239، وشرح التلويح على التوضيح 2/225 – 233، التقرير والتحبير 2/164 – 168، الموسوعة الفقهية 7/152، أحكام المعاملات الشرعية 258 – 265، الفقه الإسلامي وأدلته 4/114 – 115، أصول الفقه الإسلامي د. وهبة الزحيلي 1/163 – 168 دار الفكر – دمشق، أصول التشريع الإسلامي أ. علي حسب الله، 392 – 395، ط دار المعارف.

([6]) المبسوط15/83، تبيين الحقائق 4/82، بدائع الصنائع 5/257، 6/119، أنوار البروق في أنواع الفروق 3/248، 273، إعلام الموقعين 2/16، الموسوعة الفقهية 14/144 – 145، الفقه الإسلامي وأدلته 4/172 – 175.

([7]) بدائع الصنائع 6/179 – 180، المنتقى شرح الموطأ 4/180، كشف الأسرار 4/5 – 6، أسنى المطالب 2/8 – 9، المجموع شرح المهذب 11/170، الفقه الإسلامي وأدلته 4/177.

([8]) تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق 5/113، حاشيتا قليوبي وعميرة 13/84 معالم القربة في معالم الحسبة لمحمد بن محمد بن أحمد القرشي المعروف بابن الأخوة 53 – 58 دار الفنون كمبردج، البحر الرائق 5/279 – 280، الفتاوى الكبرى 6/196، الفقه الإسلامي وأدلته 4/179.

([9]) المدونة 4/261، الأم 3/132، المحلى 7/23، أنوار البروق في أنواع الفروق 1/148، 150، تبيين الحقائق 4/7 – 8، فتح القدير 8/210، الإتقان والإحكام في شرح تحفة الحكام (شرح ميارة) لمحمد بن أحمد ميارة الفاسي 1/279دار المعرفة، الموسوعة الفقهية 16/174، والفقه الإسلامي وأدلته 4/179.

([10])ينظر مواهب الجليل 4/261، الفروع لابن مفلح 4/9، المجموع شرح المهذب 1/183، الإنصاف 1/90، 4/280،أسنى المطالب 4/160، رد المحتار على الدر المختار 5/71، 72، الموسوعة الفقهية 23/214، 215، الفقه الإسلامي وأدلته 4/179.

([11]) الفقه على المذاهب الأربعة 2/157 – 167 باختصار وتصرف، العقود المسماة في الفقه الإسلامي د. وهبة الزحيلي ص 18 – 19ط 1 1407هـ – 1987م.

([12]) أخرجه البخاري كتاب البيوع, باب: لا يذاب شحم الميتة ولا يباع ودكه 4/414(2224)، وصحيح مسلم كتاب المساقاة, باب: تحريم بيع الخمر والميتة والخنزير 3/1207(71/1581).

([13]) أنوار البروق في أنواع الفروق للقرافي 3/238 باختصار وتصرف.

Print Friendly

تعليق واحد

  1. سلام.وبسایتتون خیلی خوب و مفیده.به کارتون ادامه بدین

اضف رد

لن يتم نشر البريد الإلكتروني . الحقول المطلوبة مشار لها بـ *

*